Московская жилищная газета

ЖКХ

Опубликовано на сайте: 22 января 2010 г. 12:00
Публикация в газете: №2 (777) от 21 января 2010 г.

ТСЖ и ЖСК другим боком опять причислили к бизнес-структурам

В конце ноября 2009 года был принят Федеральный закон № 287-ФЗ «О внесении изменений в статьи 149 и 162 части второй Налогового кодекса РФ». Казалось бы, ТСЖ, ЖСК и управляющие организации могут порадоваться – их освободили от налога на добавленную стоимость по операциям, связанным с обеспечением граждан коммунальными услугами, с содержанием, эксплуатацией и ремонтом общего имущества в домах...

И не надо больше доказывать в арбитраже, что никакие они не покупатели и продавцы тепла и воды. Но, как выяснилось, новый закон внес в Налоговый кодекс ошибки, которые приведут ЖСК и ТСЖ к очередной волне судебных разбирательств. Об этом наш разговор с членом Экспертного совета по ЖКХ Комитета по строительству и земельным отношениям Госдумы (секция «Управление многоквартирными домами») Ильей Фельдманом.

Ошибки прошли как по маслу

– Илья Афанасьевич, долго же наши товарищества и кооперативы вместе с жилищной общественностью бились за отмену налога на добавленную стоимость! И чего добились?

– Что долго – это точно! Понадобились многочисленные решения и постановления арбитражных судов по этому поводу. Обобщив их, в октябре 2007 года Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ вынес постановление № 57. В нем сделан абсолютно правильный вывод: в рамках действующего законодательства у ТСЖ и ЖСК не возникает объекта обложения налогом на добавленную стоимость по операциям, связанным с обеспечением граждан коммунальными услугами, а также с содержанием, эксплуатацией и ремонтом общего имущества. Именно это постановление и явилось поводом для подготовки законопроекта о внесении изменений в Налоговый кодекс.

В Госдуму законопроект был внесен правительством еще весной 2009-го, причем с серьезными недоработками. Была уверенность, что эксперты высшего законодательного органа не пропустят очевидные ошибки. Каково же было удивление, когда на всех стадиях рассмотрения в текст не внесли ни одного исправления!

Например, в новом подпункте 29 пункта 3 статьи 149 НК РФ утверждается, что коммунальные услуги жителям оказывают управляющие организации, ТСЖ и ЖСК. Это – явное недоразумение, несовместимое с сущностью услуги. Вот строгое определение этого понятия из ст. 38 Налогового кодекса: «Услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности».

Иными словами, услуги всегда направлены непосредственно от производителя к потребителю, т. е. в данном случае от ресурсоснабжающей организации к жителям. Ни ТСЖ, ни ЖСК, ни управляющие организации сами никаких коммунальных услуг не оказывают. Они лишь обеспечивают надлежащее состояние общего имущества, используемого для оказания коммунальных услуг, заключают договоры на их оказание в интересах собственников (нанимателей), контролируют исполнение, а также аккумулируют на своих расчетных счетах платежи и осуществляют расчеты с организациями коммунального комплекса.

Это подтверждается многими решениями и постановлениями арбитражных судов. Только в редких случаях ТСЖ, ЖСК или управляющие организации могут стать исполнителями коммунальных услуг – когда в их пользовании имеются, например, индивидуальные тепловые пункты, скважины, бойлерные и т. п.

Таким образом, новый подпункт 29 пункта 3 статьи 149 НК РФ вошел в противоречие с пунктом 5 статьи 38 НК РФ.

Дурной пример заразителен

– Из поправок следует, что, оказывается, услуги можно приобретать и перепродавать. Это тоже из разряда нелепиц?

– Конечно. Приобретать можно товары и результаты работ, но не услуги, поскольку они потребляются одновременно с их осуществлением и не оставляют никакого вещественного результата. Услуги можно только потреблять.

Взгляните на окончания новых подпунктов 29 и 30 пункта 3 статьи 149 НК РФ, начинающиеся словами «при условии приобретения...». Разве это не полнейшая бессмыслица? Ведь авторы данных текстов в самой серьезной форме провозгласили, что услуги можно приобретать и перепродавать.

А окончание подпункта 30, если его перевести на русский язык, означает, что освобождаются от НДС только те работы (услуги) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, которые выполнены (оказаны) сторонними организациями или индивидуальными предпринимателями. Но тогда получается, что если, например, содержание и ремонт общего имущества осуществляется ТСЖ (ЖСК) собственными силами, то эта деятельность от НДС не освобождается. Это вызовет массу новых судебных споров, в которых у налогового ведомства нет никаких шансов.

Данная норма вступает в прямое противоречие с Постановлением Пленума ВАС от 5.10.2007 № 57.

К сожалению, в 2004 году она проникла в российское законодательство (п. 17 ст. 2 Федерального закона от 30.12.2004 № 210-ФЗ). В этом документе потребителями коммунальных услуг названы юридические лица – управляющие организации, ТСЖ, ЖСК, которые, как следует из закона, после того как потребили услуги, умудряются их как-то перенаправить жителям. В дальнейшем эта ошибочная концепция стала повторяться в подзаконных актах, из которых наиболее значительным явилось Постановление Правительства РФ от 23 мая 2006 г. № 307 «О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам». Теперь эта бессмыслица перекочевала и в Налоговый кодекс.

– Все это как-то не вяжется с уставной деятельностью ТСЖ и ЖСК, ведь создаются они вовсе не для того, чтобы оказывать людям услуги. Их задача – содержать в порядке дом.

– Вот именно! В новом подпункте 30 пункта 3 статьи 149 НК РФ деятельность ТСЖ, ЖСК по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме неправомерно приравнивается к реализации работ (услуг). Очередная ошибка. На основе действующего законодательства легко доказывается, что в уставной деятельности ТСЖ и ЖСК нет реализации, поэтому работы и услуги отсутствуют.

Согласно п.п. 4 и 5 ст. 38 НК РФ в определениях работы и услуги ключевым элементом является реализация, т. е. процедура продажи. А что такое реализация? В п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией признается передача на возмездной основе права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

Здесь ключевой элемент – наличие двух лиц. Одно из них является заказчиком (покупателем), а другое – исполнителем (продавцом). Реализация осуществляется на основе договора между ними (см. также статьи 454, 702, 779 ГК РФ).

Беспредметный договор

– Но разве во взаимоотношениях между ТСЖ (ЖСК) и собственниками помещений могут иметь место продажи?

– Конечно, нет. Отдельный собственник не может выступать заказчиком на содержание и ремонт его доли общего имущества, так как он не вправе выделить в натуре свою долю (ст. 290 ГК РФ; п. 4 ст. 37 ЖК РФ). Поэтому, если, например, ремонтируется или обслуживается какая-то часть общего имущества (лифт, сантехника и т. п.), то невозможно ответить на вопрос, для какого конкретно собственника («другого лица») это делается. Договор ТСЖ (ЖСК) с отдельным собственником на содержание его доли в общем имуществе является беспредметным. Он может быть заключен только на все общее имущество в многоквартирном доме. То есть другим лицом в договоре может выступать представитель всех собственников. Но таким представителем согласно ч. 8 ст. 138 Жилищного кодекса является само ТСЖ (ЖСК). Нет другого лица – нет и реализации.

Следует также принять во внимание, что между членами ТСЖ (ЖСК) и товариществом (кооперативом) действующее законодательство не предусматривает договорных отношений. Уставная деятельность ТСЖ (ЖСК) осуществляется не на основе договоров с собственниками помещений, а на основе закона и устава. Следовательно, нет заказчика на выполнение работ и оказание услуг, нет стоимости, сроков, актирования и принятия работ и услуг, т. е. отсутствуют все признаки договорных отношений...

– ...а из поправок следует, что наши ТСЖ и ЖСК – предприниматели!

– Необходимыми признаками предпринимательства являются рынок, коммерческий риск, себестоимость, рыночная цена. В рамках основной уставной деятельности ТСЖ (ЖСК) все эти признаки отсутствуют: ТСЖ (ЖСК) не выходят с предложением работ или услуг на рынок, отсутствует рыночный риск, нет себестоимости, нет рыночных цен. Следовательно, работы и услуги отсутствуют.

Еще аргумент. Статьи 716, 717, 782 ГК РФ дают заказчику либо исполнителю право одностороннего отказа от исполнения договора подряда или договора возмездного оказания услуг. В рамках основной уставной деятельности ТСЖ (ЖСК) подобная ситуация немыслима. Они не вправе хотя бы на короткое время прекратить основную деятельность, ради которой созданы. Следовательно, основная уставная деятельность ТСЖ (ЖСК) не имеет ничего общего ни с выполнением работ, ни с оказанием услуг. Пока ТСЖ (ЖСК) существуют, они непрерывно выполняют свои уставные обязанности, а не работы и не услуги. Что и подтверждается арбитражной практикой.

Таким образом, новый подпункт 30 пункта 3 статьи 149 НК РФ противоречит статье 39 НК РФ.

Но все сказанное не относится к управляющим организациям. Управляющие организации в ходе содержания и ремонта общего имущества, конечно, выполняют работы и оказывают услуги. Потому что при этом действуют два лица: управляющая организация и представитель всех собственников в многоквартирном доме. Поэтому в подпункте 30 слова «реализация работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме» должны относиться только к управляющим организациям.

– Так что же, получается, что надо править внесенные поправки?

– Да, потому что Налоговый кодекс – не место для нелепостей. Тем более что эти нелепости явятся причиной новых судебных тяжб. А потому уже сегодня необходимо готовить поправки к тем новациям, которые внесены в НК РФ Законом № 287-ФЗ.

Что записали в Налоговый кодекс

Законом «О внесении изменений в статьи 149 и 162 части второй Налогового кодекса РФ» пункт 3 статьи 149 НК РФ дополнен подпунктами 29 и 30:

«3. Не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации:

<...>

29) реализация коммунальных услуг, предоставляемых управляющими организациями, товариществами собственников жилья, жилищно-строительными, жилищными или иными специализированными потребительскими кооперативами, созданными в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье и отвечающими за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых предоставляются коммунальные услуги, при условии приобретения коммунальных услуг указанными налогоплательщиками у организаций коммунального комплекса, поставщиков электрической энергии и газоснабжающих организаций;

30) реализация работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, выполняемых (оказываемых) управляющими организациями, товариществами собственников жилья, жилищно-строительными, жилищными или иными специализированными потребительскими кооперативами, созданными в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье и отвечающими за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых предоставляются коммунальные услуги, при условии приобретения работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме указанными налогоплательщиками у организаций и индивидуальных предпринимателей, непосредственно выполняющих (оказывающих) данные работы (услуги)».

Одновременно статья 162 НК РФ дополнена пунктом 3:

«3. В налоговую базу не включаются денежные средства, полученные управляющими организациями, товариществами собственников жилья, жилищно-строительными, жилищными или иными специализированными потребительскими кооперативами, созданными в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье и отвечающими за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых предоставляются коммунальные услуги, на формирование резерва на проведение текущего и капитального ремонта общего имущества в многоквартирном доме».

Лилия Позднякова

Другие статьи на тему: ЖКХ

  • Более 18 лет мы были вместе с вами
    Уважаемые читатели! К сожалению, мы сегодня в последний раз встречаемся на страницах нашей газеты. Ваш Управдом закрывается. По независящим от нас причинам правительство Москвы не нашло финансовых возможностей для дальнейшего выпуска «Квартирного ряда».
  • Прокурор тебе поможет
    Счетная палата в следующем году впервые вместе с Росфиннадзором проведет параллельные проверки в сфере ЖКХ, особенно по итогам зимнего отопительного периода, сообщил ее председатель Сергей Степашин на конференции «Взаимодействие органов внешнего и внутреннего финансового контроля».
  • Свершилось! Крайним назначили собственника
    14 декабря в третьем чтении, то есть окончательно, Госдума утвердила два важнейшие для россиян закона – о продлении сроков и определении основных направлений деятельности Фонда содействия реформированию ЖКХ и о создании системы финансирования капитального ремонта многоквартирных домов.
  • Альтернатива общему котлу
    На пленарном заседании Госдумы в третьем чтении были приняты поправки в Жилищный кодекс, касающиеся проведения капремонта в многоквартирных домах.
  • Так ли страшен реагент, как его малюют?
    Как только наступает зима, сразу начинаются разговоры об антигололедных реагентах. Этих борцов со снегом в народе недолюбливают. И ботинки калечат, и шубы, и собачьим лапам достается. Разберемся, насколько справедливы эти нарекания.